南京毒品犯罪律师

　  贩卖、运输、制造毒品这三种不同的犯罪行为具体表现方式的不同，决定了其犯罪行为既遂与未遂标准的不同及其认定的复杂性。对于其三类犯罪行为即遂与未遂的标准，我国刑法学界目前主要有以下几种观点：

　　第一种观点认为，贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。对于运输毒品，行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的，而开始运输毒品时，即是运输毒品罪着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂，毒品到达犯罪目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或者他地方的，也是犯罪既遂。而制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、质量高低，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造毒品的，则是未遂。

　　第二种观点认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否卖出成交为准。犯罪分子寻找到买主着手实施贩卖行为，但未售出毒品即被抓获归案的，以未遂论;反之，犯罪分子已将毒品销售出手的，应以既遂论。运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准，而不是以毒品是否运达目的地来判断。也就是说，凡毒品已经起运，进入运输途中的，就是既遂;由于行为人意志以外的原因尚未起运的，则是未遂或预备。而制造毒品罪，应以毒品实际制成与否来判断既遂与未遂。制造成功的，以既遂论;因原料、配剂、技术、设备等意志以外的原因未制造成功即被查获的，以未遂论。论者强调指出，在将粗制毒品(如鸦片)加工合成为精制毒品(如海洛因)时，如果粗制毒品本身也是行为人自己制造的，那么不待精制毒品制成，即应认定为既遂;如果粗制毒品来源于他人之手，精制毒品行为人意志以外的原因尚未制成，则应认定为制造毒品罪未遂。

　　第三种观点认为，贩卖毒品罪以犯罪分子已将毒品贩卖出去为既遂。至于犯罪分子实际上是否得到钱财，或者是否得到了讲定的价钱，或者罪犯在甲地交易完毕，而在乙发货，或未实际发货，或留在运输中，毒品交易行为已经完成，都不影响既遂的成立。有的犯罪分子为将毒品贩卖出去，针对毒资巨大的情况，采用“赊账”的办法，即由贩卖分子先取走毒品，卖出去后再付钱，对这类犯罪分子，应以贩卖毒品罪既遂论处。论者还认为，如果贩毒分子一次贩卖毒品的数量较大，只要已卖出一部分，对整个犯罪都应以既遂论。因为这时候，已实施的行为完全具备了法定客观方面要件，法定行为的无成状态已经存在。未卖出的部分，可以量刑时予以考虑。

　　我们同意上述某此学者的观点，认为由于制造、运输、贩卖毒品行为性质的不同，而导致此三种行为在既遂与未遂的判断标准上颇有不同之处。

　　具体说，就制造毒品而言，分为两种情况：

　　一是行为人所进行的“原毒品”制造，即行为人从毒品原植物中加工、提炼、配制毒品，以及用化学药品人工合成毒品，对于此两种制造“原毒品”的行为，只要行为人实际造出了毒品，无论实际上造出多少，质理高低，均应以制造毒品罪既遂论处。如果由于原料、配剂、技术、设备、资金及其他因素等意志以外的原因未制造成功或尚未制造成功即被查获的，以未遂论。

　　例如：李某、蒋某、曾某制造毒品一案。2011年5月开始，被告人李某和蒋某在广州合谋制造“冰毒”，商议由李某一方出资15万元，给蒋某一方找地方建厂制造“冰毒”，“冰毒”制成后，由李某一方负责销售，分成是李、蒋两方按6：4分成。后被告人曾某经人介绍加入蒋某一方，负责制毒技术工作及购买制毒原料麻黄素。2011年6月初，被告人李某将现金15万元分批交给蒋某一方后，被告人艾某与曾某一起或分头在广州等地，购买制毒原料和制毒工具，如丙铜、硝酸、氢氧化钠等原料及空调、冰柜、真空泵、搅拌机等制毒工具，并将这些工具和原料运到湖南省某市。2011年9月4日，被告人蒋某与他人运麻黄毒200公斤，被公安人员抓获。本案中由于被告人并未实际造出任何毒品，因而是制造毒品的未遂。

　　二是加工深造行为，即行为人对于粗制毒品的加工、深造，意图将其提纯成为烈性毒品或者精制毒品的行为。此种行为也分两种情况，一是行为人所加工深造的粗制毒品原来即为行为人自己所制造，现在只是进一步提纯，此种行为无疑是制造行为的延续，因而无论是否制成精制毒品，均应以制造毒品罪既遂论处。另一种情况是从他人处获取低级毒品或者粗制毒品，尔后再进行加工，试图制成精制毒品。对于此种情况，如果行为人由于各种意志以外的原因未造出精制毒品的，以制造毒品罪未遂论处;若制造出精制毒品的，无论数量、质量如何，均构成制造毒品罪既遂。

　　就运输行为而言，我们认为应当以毒品起运为既遂。若同于各种原因在起运前被查获而未开始运输状态的，以未遂论。在开始运输状态后，无论行为人所运输的毒品是否运至目的地，而或在开始起运后又因各种原因转运回出发地的，对运输毒品罪的既遂无影响。

　　例如：甘肃省农民丁某在广东某地打工时，与同厂张某发生口角，将张某打伤。张某之兄是当地贩毒组织的头目，威胁丁某说只要他将一包海洛因带回甘肃，便一笔勾销这件事，否则就要张某的命。丁某被迫答应此事，在春节回家时帮张某之兄带海洛因1000余克回甘肃，但在火车上被查获。对于丁某的行为，人民法院以运输毒品罪定罪判刑。我们认为这是正确的。但这里应当指了的是，如果张某不是在火车上被查获，而在在即将上火车时被查获，换言之，在尚未开始运输行为即被抓获的，应当以运输毒品罪未遂处罚。

　　贩卖毒品罪的既遂与未遂标准较为复杂，我们认为对此应当把握以下几点：

　　其一，对于贩卖行为的卖出的认定，应当认为是以买卖双方意思一致的达成，也即双方买卖契约的达成为既遂。至于是否已经交货或者已经付费，在所不计。对于采用易货贸易以及赊销方式的，也应以此标准进行认定。

　　其二，对于非以购买方式获得毒品尔后进行卖出的，如拾捡所得、祖辈所传、以盗窃、抢夺等非法方式获得的毒品等，行为人加以卖出的，当然应当适用上述标准来认定既遂与未遂。

　　贩卖毒品罪的未遂通常认为有以下几种情况：

　　其一，不知是假毒品而进行贩卖的，无论是否实施完毕贩卖行为，均应认为是贩卖毒品罪未遂。

　　例如：一农民徐某在云南打工，看到他人通过贩卖毒品纷纷发了大财，眼红之余便决定也进行这种“来得快”的买卖，于是借同来打工的同乡的钱向他人买得“毒品”1200克藏在棉被中，乘火车带到某地进行倒卖，在交易过程中被公安机关查获。徐某在被讯问过程中交待出其所贩卖的“毒品”为海洛因，经鉴定，其所携带的1200克白色粉末为头痛粉，并非毒品。在此案中，徐某贩卖“毒品”的行为尚未实施完毕即被查获，因而构成贩卖毒品罪的未遂。但是这里应当注意的是，即使徐某已将毒品贩卖出去也不可能构成贩卖毒品罪的既遂，因为其所贩卖的“毒品”并非真的毒品，而是由于其本人不识货被他人欺骗所购得的假毒品;

　　其二，行为人为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进即被查获，或者买进毒品后尚未卖出即被查获的;

　　其三，对于非以购买的方式获得的毒品，试图加以贩卖，尚未卖出而查获的。

　　其四、贩卖毒品罪与诈骗罪的界限

　　关于贩卖毒品罪与诈骗罪的界限区分，主要涉及贩卖假毒品与掺假毒品的定性界限问题，关于贩卖假毒品与掺假毒品的定性和处理问题的研究，我国刑法理论界的看法没有大的差距，只是研究深度不同。这里仅介述较有代表性的一种观点。

　　有的学者认为，掺假毒品，是指在真毒品中掺入其他物质，如头疼粉、味精等。有的是贩卖毒品人在自己购买来的毒品中掺入其他物质，有的是从他人手中购买已掺假的毒品，进行贩卖。论者认为，只要行为人贩卖的物品中确实含有毒品成份，就可以定为贩卖毒品罪(既遂)。因为行为人贩卖的毒品虽是掺假的，但他人吸食、注射后，同样会对人体造成危害，行为人侵害的客体主要还是国家对麻醉药品、精神药品的管理制度和人民的身体健康。贩卖掺假的毒品，虽然其中有诈骗的成份，但无论是从行为侵害的主要客体，还是从法定刑的轻重来看，都应以贩卖毒品罪定罪量刑。论者还探讨了掺假毒品在定罪量刑时的数额认定的问题，针对贩卖假毒品，论者认为应分为两种情况：第一种情况是行为人以为是真毒品而加以贩卖，实际上是假毒品，这种情况应视为行为人对犯罪对象认识的错误，这种认识错误并不影响行为人在主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩毒的行为。虽然由于对犯罪对象的错误认识而使行为达不到贩卖真毒品对社会的危害结果，但是，这并不能否认其行为对社会的危害性。这种行为的实质是对象不能犯未遂。其贩卖的毒品虽然没有真正危及到他人健康，但是，对整个社会来说，对人们健康的现实威胁是存在的，其贩卖毒品行为是侵犯一定客体的，只是像预备犯罪一样，尚未给客体造成实际的损失而已;同时，行为人达到了犯罪的目的，采取的是危及人们的健康，破坏有关麻醉药品管理制度的行为，至于犯罪结果没有发生，只是由于行为人认识上有错误，而行为对社会的危害性是现实存在的，论者因而认为，此种情况下，行为人主观上是想利用假毒品骗取他人钱财，客观上实施了隐瞒事实的真相，欺骗他人的行为，论者认为应当以诈骗罪论处。前述论者进而指出，如果意图将真、假毒品混合后进行贩卖，而原有所谓毒品就是假毒品，行为人却以为是真毒品的，应定为贩卖毒品罪，并以其所认为是真毒品的数量量刑。

　　我们基本同意上述观点对于贩卖掺假毒品和贩卖假毒品行为的分类定性主张。但论者所提出的贩卖掺假毒品，只要其中确实含毒品成份即可以贩卖毒品罪定罪量刑的主张有可商榷之处。我们以为，对贩卖掺假毒品亦应分两种情况具体对待：其一，行为人对毒品掺入他物的目的是为了合理将高纯度毒品进行稀释、调配以便于吸食者购买的，应以贩卖毒品论，因为正常吸食、注射的毒品纯度本来也不能过高。

　　例如：公安机关2013年查获的孙某贩卖毒品一案，在该案中，被告人孙某(无业人员，24岁)从他人处批发来4号海洛因掺入头疼粉等药物进行稀释尔后加以贩卖，前后共贩卖毒品140余克(稀释前为70克)。此案中孙某的行为显然应以贩卖毒品罪论处，其二，对于以诈骗为目的的的掺杂使假，其掺假程度已含有毒品的混合物中的毒品含量下降到不能吸食、注射，或者说吸食、注射后已无法达到吸毒目的的程度的，也即是毒品含量极其微小的，应以诈骗罪论处，而不能因为含有极其微小的毒品成份就以贩卖毒品罪追究刑事责任，搞归罪绝对化。前述后一种观点提出的稀释、注射毒品的行为应以制造毒品论的观点令人不敢苟同。从理论上讲，此种行为应分为两种情况：其一是贩卖人的稀释，分为两种情况，已如前述：其二是制造者的稀释，应以制造行为之一进行处罚，但制造毒品者将毒品加工为高纯度毒品后再自行稀释的，实践中较为少见。

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